PREFACE 前 言 对新《公司法》的修改范围和深度的讨论和解读一直热度不减。深圳市律师协会民事诉讼法律专业委员会（下称“深圳律协民诉委”）和广东诚公律师事务所公司委（下称“诚公律所公司委”）于近日举办了“新《公司法》下董监高职责风险及股东权利救济”业务交流会，就新《公司法》对董监高的责任范围和风险，以及相关的法律应对问题如股东权利救济，董监高与公司的法律关系以及离职要点，董事、高级管理人员对第三人责任探析，从实务角度给出分析和建议，以期对律师同行们在办理公司有关业务时有所裨益。
本次业务交流会邀请了深圳律协民诉委李娅莉主任、民诉委周琼委员和卢秋莹委员分别就民事诉讼实务中的公司法律实务经验进行分享，邀请了诚公律师所创始合伙人，诚公冯黄伍林前海联营律师所的负责人 ，诚公律所公司委主任郑涛律师对本次活动的举行致欢迎辞，并现场进行点评。会议由深圳律协民诉委主任、诚公律所公司委副主任李娅莉律师主持。
一、周琼律师以新《公司法》的主要变化作为切入点，重点阐述了《公司法》在强化董事、监事、高级管理人员的义务和责任及股东的救济途径。
（一）新《公司法》对公司董监事、高级管理人员（公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员）的职责与风险进行了更加详细的规定。
（二）周律师结合实际案例，对部分条款进行了解读。
1.新《公司法》第五十三条“ 公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”的规定中“负有责任”如何理解？负有责任的情形，包括帮助股东抽逃出资的积极行为，也包括放任股东抽逃行为的消极不作为。从过往司法实践来看，行为人在抽逃出资行为中的原因力大小及是否实施了协助行为，不影响该等连带赔偿责任的承担，公司董事以只担任挂名董事、未参加决策或履行职务行为等理由所作抗辩均不成立。
最高人民法院（2014）民二终字第00092号：根据《中华人民共和国公司法解释三》第十四条第一款规定，公司的其他股东、董事、高管人员等，只要实施了协助股东抽逃出资的行为，即应承担连带责任，而与协助行为对抽逃出资所起作用的大小、是否为抽逃出资的必要条件等无关。故原审法院认定袁某岷实施了协助抽逃出资的行为，应当承担连带责任并无不妥。
最高人民法院（2020）最高法民申200号：庞某年、王某丹、庞某萍、孙某海、傅某、厉某平等作为GM公司的董事分别以积极实施和不履行法定义务的方式协助股东抽逃出资。庞某年、王某丹、庞某萍、孙某海、傅某、厉某平分别为LH控股公司、SZS乘用车公司、SZS青年曼公司委派担任GM公司的董事，庞某年、孙某海、傅某系抽逃GM公司资金的具体决策和直接实施者，王某丹、庞某萍、厉某平违反对GM公司的负有的忠实义务和勤勉义务。
2.法院如何根据董事与公司之间的过错，酌定分配董事应承担的赔偿责任。
关于给公司造成损失赔偿责任问题，通常看因果关系，原因力大小；如果不能区分的，若公司亏损的后果是由董事、员工、其他因素共同混合导致，则法院会根据董事与公司之间的过错，酌定分配董事应承担的赔偿责任。
（2018）吉民终645号吉林某贸易有限公司与姚某损害公司利益责任纠纷中，吉林省高级人民法院酌定董事承担部分公司损失：给贸易公司造成自身损失的主要责任人为姚某，但也存在公司其他人员履行职务时未尽审慎注意义务的情形。姚某应对辉隆贸易公司的自身损失（12370330元的70%）承担部分赔偿责任，根据本案具体情况，酌情判决其承担贸易公司应承担损失的10%，即865923元（12370330×70%×10%）。
（三）周律师讲解了股东的救济途径，包括股东代表诉讼、股东直接诉讼，重点讲解了诉讼主体、流程以及特别规定，最后将股东代表诉讼与股东直接诉讼进行对比，列举了二者之间在权益归属、诉讼主体、前置程序、被告范围四个方面存在的区别。
1.股东代表诉讼的法律规定为新《公司法》第一百八十九条。根据该条款，当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东向监事会提交起诉的书面请求（监事有前述情形的可向董事会提出），监事会或董事会拒绝提起诉讼或者在30日内未提起诉讼（紧急情况不受时限），股东以自己名义直接向法院提起诉讼。
2.股东直接诉讼的法律规定为新《公司法》第一百九十条。根据该条款，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。关于被告，本条限于公司董事、高管，实践中有较多被告兼具股东、董事、高管等多重身份，股东作为原告在起诉时可能同时依据新《公司法》第二十一条第二款（股东滥用权利）针对股东滥用股东权利提起诉讼。
3.股东直接诉讼与股东代表诉讼的区别
（1）权益归属：代表诉讼中，被侵犯的权益属于公司，诉讼目的是维护公司利益，股东间接获益；直接诉讼中受侵害的是股东个人权益，诉讼目的是维护股东权益，胜诉利益属于原告股东个人。
（2）诉讼主体：直接诉讼以股东名义提起，这一诉权体现在股东权利中，属于单独股东权。除第231条规定的公司解散诉讼外，一般对股东持股比例并无要求；代表诉讼由符合法定条件的股东提起，在股份公司中为少数股东权，在有限公司中为单独股东权。
（3）前置程序：直接诉讼没有前置程序，代表诉讼则原则要求诉前穷尽内部救济，设有严格的前置程序。
（4）被告范围：直接诉讼的被告为董事、高管；代表诉讼的被告可以是股东、董监高，也可以是上述人员以外的第三人，还可扩张至全资子公司的董监高等主体。
二、李娅莉律师作分享，主题为：董监高与公司的法律关系以及离职要点。
（一）董事、监事与公司的法律关系。
根据《公司法》第五十九条规定“股东会选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。”董事的任免、报酬事项都是通过《公司法》调整，属于公司治理的内部事务，他们与公司之间不存在劳动关系或劳务关系，而是承担着特定的职责和权力，因此，董事、监事与公司属于委托关系。但实践中，董事、监事会同时兼任经理或财务负责人，这种双重身份使得董事、监事既是资方的代表，又是公司的高级管理人员。在这种特定条件下，公司与董事、监事之间也同时构成劳动合同关系。在两种关系兼有时，公司解除与董事的委托关系不等于解除了与董事的劳动关系。从权利的救济途径来看，在单纯履行董事职责而产生的权利义务关系中，导致董事、监事自身权益受到侵害寻求法律救济，董事、监事需依据公司法及公司章程、《民法典》及民事诉讼法进行，而不能根据劳动法的规定来主张权利。董事与公司建立劳动关系的，则从劳动关系的角度，根据劳动法审视其与公司之间的权利义务及相关诉求，而非基于其董事的身份。
（二）董事、监事的离职要点，分别从“自己辞任”“强制解任”两方面进行展开，结合相关法律规定、案例对重点问题进行了分析。
1.自己辞任：根据新《公司法》第七十条的规定，董事辞任的，应当以书面形式通知公司，在公司收到通知之日辞任生效，但在董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。
如果董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，公司怠于选举续任董事，会不会陷入僵局？在新《公司法》实施前，已经有不少司法实务的案例，可供大家结合实际案例研读、参考。
案例一：在《公司章程》没有特别约定的情况下，低于最低人数，需继续履职。
案号：2018闽05民终7352号 郭艺婷、泉州市大地阳光展示道具有限公司与公司有关的纠纷二审民事裁定书【类案：（2019）京03民终4710号、(2018）京02民终12330号】。
裁判意见：《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款（新公司法第七十条）规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”大地公司的《公司章程》对此亦未作出不同的规定，在大地公司改选出新的董事前，郭艺婷依法仍应履行董事职务。
案例二：即便公司章程有特别约定，但不能限制董事辞任。
案号：2021粤03民终14334 深圳市建恒测控股份有限公司、翁锦山等损害公司利益责任纠纷民事二审民事判决书
裁判意见：虽建恒公司章程规定，如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，该董事的辞职报告应当在下任董事填补其辞职产生的缺额后方能生效，但该条款与委托合同法律规定相悖，对辞任董事不应发生限制效力，即翁锦山于2019年4月3日辞任董事一职已发生法律效力。
案例三：尽管公司法第45条作出董事会法定最低人数的限制，但公司以此为由拖延办理变更手续的，不予认可。
案例（2020）鲁01民终314号 麻积柱与济南康都置业有限公司请求变更公司登记纠纷二审民事判决书
裁判意见：本院认为，《中华人民共和国公司法》第四十五条系针对董事任期届满或辞职未及时改选而做出的相关规定，对该规定的适用应有一个合理的期限。如果允许董事改选无限期地拖延下去，对任期届满或辞职的董事有失公平。本案中，麻积柱2007年即从康都公司辞职，在康都公司董事任职期满已近10年，麻积柱亦多次要求康都公司进行董事变更登记，但康都公司仍未对董事会进行改选并变更登记，在此情形下，一审法院依据上述法律规定判决驳回麻积柱要求撤换其董事职务登记事项的请求，有违公司法第四十五条的立法精神，本院应予纠正。麻积柱请求判令康都公司在两个月内办理撤销其为公司董事的变更备案登记手续的上诉主张，合法有据，本院依法予以支持。
2.强制解任
新《公司法》第七十一条新增公司股东会对董事的无因解除权及董事的损害赔偿请求权：股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。《公司法解释（五）》第三条第二款规定：董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。
（三）高管与公司的法律关系
高管与公司的法律关系的定性为劳动关系。高管是企业的“管理者”，地位较高，既是企业管理制度的制定者也是执行者，也需要遵守规章，那么高管没有签订劳动合同，能否主张未签劳动合同的双倍工资？这点在司法实务中颇有争议。部分观点认为高管人员属于公司管理决策层，不同于普通劳动者，在司法实务中，往往被认为高管对于和公司签订劳动合同更有便利条件，甚至认为是其职权范围，故其要求未签订劳动合同双倍工资的诉请通常得不到法院支持。部分观点认为我国劳动法律法规并没有对高级管理人员还是普通劳动者分层立法，作出区别对待。因此，只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。李律师建议，为规避风险，高管应主动提出与公司其劳动合同，最好能保留书面证据，例如与公司法定代表人的微信沟通记录。
（四）高管的离职要点
最后，李娅莉律师结合案例讲解了高管离职的要点：一是离职的程序及证据，关于解除高管人员的劳动关系，应当与普通员工一样适用《劳动合同法》关于解除劳动关系的规定。二是高管离职的重点问题，包括高管在职期间负有的负有法定的竞业禁止义务和离职后最长不超过两年的竞业限制期间，董监高离职对其接受股权激励计划的影响等问题。
三、卢秋莹律师作分享，主题为：董事、高级管理人员对第三人责任探析——从新《公司法》第一百九十一条出发。
（一）卢秋莹律师以案例中某公司部分董事、监事、高级管理人员承担连带赔偿责任的情形，引出了关于董事、高级管理人员对第三人责任制度一般性规定的建立问题。卢律师从董事、高级管理人员对第三人责任制度的立法探索出发，结合《证券法》《公司法司法解释》的相关法条讲解了在过去的司法实践中是如何对“董事、高级管理人员对第三人责任制度”进行规定的。最后指出新《公司法》第一百九十一条“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”意味着董事、高级管理人员对第三人责任制度一般规定的正式建立。
（二）卢律师结合新公司的规定分享了自己的实务思考。
1.责任主体——董事、高级管理人员中是否包括事实董事、影子董事
新《公司法》引入“事实董事”“影子董事”制度。新增的第一百八十条第三款被称为事实董事规则，即控股股东、实际控制人虽然不担任公司董事，但执行公司事务，行使董事、董事会的职权时，应当承担董事的义务与责任。新增的第一百九十二条被称为影子董事、影子高管规则，即公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
2.赔偿责任的性质是否为连带责任
最高人民法院对新《公司法》第一百九十一条的相关意见中认为，在司法实践中，公司法第一百九十一条与公司法其他董事责任条款，与公司法第十一条、民法典第六十一条的关系，以及董事对第三人承担连带责任还是一般赔偿责任等问题，认识尚不统一，故《规定》暂时不予规定，留待在司法实践中进一步研究。
3.新《公司法》第一百九十一条与《民法典》第一千一百九十一条第一款之间，特殊规定与一般规定的协调问题
《民法典》第一千一百九十一条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”因此，第三人起诉主张侵权赔偿时，只能将公司列为被告，而无权将公司工作人员列为被告，但公司可以向工作人员追偿。然而， 新《公司法》第一百九十一条在规定董事的职务侵权时却一改《民法典》的规定， 规定董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当与公司作为共同主体直接向第三人承担赔偿责任，即当《民法典》第一千一百九十一条中的工作人员为董事、高级管理人员时，第三人不仅能起诉公司， 还可将董事作为共同被告一并起诉。
4.新《公司法》第一百九十一条与新《公司法》第十一条第三款的协调问题
新《公司法》第十一条第三款规定“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”根据《公司法》第十条第一款的规定，公司法定代表人由代表公司执行公司事务的董事或经理担任，对比新《公司法》第一百九十一条与第十一条第三款，可见在法定代表人与董事同样存在职务侵权的情形下， 董事的责任是远重于法定代表人的。
新《公司法》施行后，董事、高级管理人员对第三人承担责任的具体适用必定会成为司法实践中的热点问题之一。卢律师以上分享中的相关实务思考的最终解决，有待在司法实践的进一步研究以及司法解释予以进一步明确。
交流环节
在周琼律师、李娅莉律师和卢秋莹律师精彩的分享之后，郑涛律师对三位律师的分享内容发表了简洁、专业的点评，与会人员展开了热烈的讨论。多位律师就自己在实务中遇到的具体问题向主讲嘉宾请教。主讲嘉宾们结合自身经验，为这些问题提供了详细的解答和建议并分享了一些实用技巧。
郑涛律师：请允许我代表诚公律所再次对律协民诉委的到来表示热烈的欢迎！这是我们诚公律所公司委和深圳律协民事诉讼专业委合作的分享活动，本次分享主题也是我们诚公律所公司委的学习范围，感谢深圳律协的安排！公司法的修改，这次比较大，200多个法条修订了100多条，大部分修订了。对我国4000多万家公司产生重大影响。我们诚公律所公司委分两次认真学习，内容很多，一时半会学不完。学习法条，笼统知道某方面法律严格了，这也足够了，当然结合实操案例学习则最好。周琼律师提到现在股份公司的清算义务人是董事，此前是股东，但中外合资企业一直都是董事。李娅莉律师提到的董事少于法定人数影响董事辞职的问题，应该设定时间，比如2个月，可以推测公司故意不推选新董事。另外，对于李律师分享的解除董事是否=解除劳动关系，解除高管是否=解除劳动关系，应该分开途径解决，除非同时聘请其他岗位职务。未签署合同的高管，举证责任在高管还是公司？诉讼做多了，就是薛定谔的猫啊！关于卢秋莹律师的分享，从第三人角度的视角，很特别。多角度，包围和消化公司法！新《公司法》第一百九十一条，董高故意和重大过失，承担赔偿责任，也就是公司和董高都有赔偿责任，但应该在判决书中明确份额。我认为，第十一条第三款法定代表人和一百九十一条没有矛盾，如果公司章程规定法定代表人由执行公司事务的董事或经理担任。但是，公司法立法也有一些问题，有待实践的检验。
本次业务交流会内容丰富、实用性强，周琼律师、李娅莉律师和卢秋莹律师从不同角度深入探讨了新《公司法》下董监高职责风险及股东权利救济的问题，让与会律师加深了对相关法律问题的理解，提高了处理相关法律问题的业务能力，对更好地维护当事人合法权益具有重要意义。本次会议参会人数之多，含现场参会的深圳律协民诉委主任李娅莉、副主任郭继军、副秘书长徐明乾、民诉委委员和诚公律所公司委主任郑涛、副主任戴少梅和郑晓燕、公司委委员，以及线上1000余人参与了本次业务交流会，充分体现了深圳律师群体是努力学习认真钻研的群体，高度重视知识更新和夯实专业基础，为更好地提供法律服务时刻准备着。
本期讲师
撰稿人 | 李娅莉律师
