PREFACE 前 言 《中华人民共和国公司法》（以下简称为“《公司法》”）规定了23个常见的公司章程可自主约定的事项，这些事项在公司法中一般表述为“公司章程另有规定的除外”、“由公司章程规定”等，但对公司章程条款的制定，法律并没有规定具体的内容，需要结合司法实践来探索公司章程自主条款的边界。
近日，诚公所公司委成员程泉律师及其团队成员李欣泽实习人员以《公司法》第71条为讨论对象，从有限责任公司章程禁止或限制股东对外转让股权的合法性的角度，浅谈公司章程自主约定的边界。
公司委主任郑涛律师主持了本次讨论会，公司委的其他律师和实习人员对本次议题进行了热烈的讨论。
法律法条 公司法 第七十一条
有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
案例背景 顾问单位A公司拟与B公司成立一家有限责任公司C，A公司认缴注册资本400万元人民币，占股40%，B公司认缴注册资本600万元人民币，占股60%。A公司提供一项领先的核心技术,但该技术尚无法做价值评估，A公司又无足够资金，双方达成约定：由B公司承担A公司的出资义务。
在拟定C公司章程过程中，A公司纠结于股权对外转让的条款，提出疑问“如果我又不想B公司对外转让股权，又不想买B公司的股权，怎么办？”A公司担忧“如果B公司拟转让股权给我不同意的人选，那么我只能选择购买股权，而C公司成立并投入生产后，B公司已借C公司之手拿到了我的核心技术，若C公司届时将股权对外转让，利用我资金短缺无法购入其股权的弱点，成功对外转让股权、引入B公司可控制的股东，那么C公司很有可能会另行隐名投资其他公司生产售卖同类产品，将我彻底淘汰出这个市场。”
因此，A公司希望增加“创始股东对此种转让股权行为享有一票否决权”这一表述。
焦点问题 “创始股东对此种转让股权行为享有一票否决权”是否合法？是否有效？这一问题又可以被理解为“对《公司法》第七十一条第四款做扩张性解释的边界何在？”
观点输出 对于有限责任公司章程禁止或限制股东对外转让股权的合法性问题，程泉律师团队结合司法实践，总结了目前实务中存在的两种观点：
第一种观点：《公司法》第七十一条第一、二、三款属于效力性强制性规定，依据第四款制定公司章程条款时，应遵守前三款每一款的规定。公司章程中不能禁止股权转让，可以对股权转让做出特殊的限制，但如果公司章程中对股权转让作出的限制性条款违反了《公司法》第七十一条第一、二、三款的规定，该条款无效。
例如，在（2011）云高民申141号一案中，云南省高级人民法院认为：《公司法》第71条系对股权转让作出了限制性规定，该规定属于效力性强制性规定，违反该规定的股权转让合同无效。
第二种观点：基于有限责任公司封闭性和人合性的特点，依据《公司法》第七十一条第四款制定公司章程条款时，可对前三款作整体理解，公司章程可以另行对股权转让做出特殊的限制，只要股东可找到相应的救济途径即可，这系公司自治的体现。
对该观点表示支持的律师和实习人员认为：
首先，《公司法》第71条系并非属于效力性强制性规定，违反该规定的股权转让合同并非无效。《公司法》第71条是规定对外转让股权的股东与公司及其他股东之间关系的，而非规范转让股东与股权受让人之间的关系。因此，尽管股权转让方没有遵守相应条件和程序而与受让方签订了转让合同，但该转让合同在转让方与受让方之间仍然成立并生效，因为它这时并非公司关系，仅是一个普通合同问题，从而不受第71条规定的约束。同时，也正是其为非公司关系，该转让合同对公司和其他股东也不生效力，故也不存在因股权转让合同本身的成立生效而致股权变动的后果。
例如，对于与《公司法》第71条第3款相关的公司法司法解释（四）第21条规定，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九条中的意见是：审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让方的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让方订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让方的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当被认定为有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让方关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。
其次，有限责任公司比起其他组织形式的公司更具人合性，基于有限责任公司封闭性和人合性的特点，由公司章程依据《公司法》第七十一条第四款对公司股东转让股权作出某些限制性规定，系公司自治的体现。
例如，在指导案例96号中，最高院认为：大华公司章程将是否与公司具有劳动合同关系作为取得股东身份的依据继而作出“人走股留”的规定，符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，不违反公司法的禁止性规定。且大华公司章程第十四条关于股权转让的规定，属于对股东转让股权的限制性规定而非禁止性规定，宋某依法转让股权的权利没有被公司章程所禁止，大华公司章程不存在侵害宋某股权转让权利的情形。本案一、二审法院均认定大华公司章程不违反《公司法》的禁止性规定，应为有效的结论是正确的。
分享结束后，委员们发表了许多有见地的观点，并展开了激烈的讨论：
郑涛：有限责任公司未必是经营合作的最佳组织形式。
周明利：现行制度下股权和出资挂钩，也可以考虑对出资进行灵活约定。
刘东泽：《公司法》第71条属于效力性强制性规定，不能进行以一票否决权的行使完全禁止。
吕淑莹：公司法的目的是促进交易，从立法目的来说不应该禁止转让。
宋剑峰：公司法的核心第一是有限责任，第二是意思自治，但意思自治的本意是达到平衡，而不是无限的。
翁攀明：有限公司是人合性和资合性的结合，资合性的占比更大，所以《公司法》第71条第4款不能被无限扩张。
马恩纳：可以将《公司法》第71条作为整体来看，对内转让和对外转让保留其一就属于“未完全禁止”。
李娅莉：《公司法》第71条第4款既可以作为第71条的整体补充也可以作为其中一条的补充，另外可以跳出问题的本身为客户做全盘的谋划。
施智煜：有限公司的人合性是它和股份公司最大的区别，所以《公司法》从立法上允许了有限公司最大限度的意思自治。
黄亮：《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》中也有相关规定，章程中对外转让的约定不得对抗法院强制执行。
吴策：不能赋予自己绝对的权利，也不能完全排除别人的权利。
黄庆毅：结合《公司法司法解释四》可知，《公司法》不允许完全禁止股权转让。
张伟强：可以通过拆解当事人的顾虑去实现当事人的愿景。
贺敬：意思自治还体现在股东之间，一旦约定，就要履行。
李军泽：《公司法》第71条第4款的约定必须和前三款结合进行理解。
程庭刚：首先要理解当事人真实的担忧，其次要尊重市场的需求，除了章程以外还可以通过其他方式进行约定。
曾富祥：对《公司法》第71条应当作整体理解，不能违反效力性强制性规定。
牛悦：对每个案件都要综合分析，综合研判如何在需求和现实之间支持当事人的想法。
解决方案 在座的律师、实习人员就此次分享提出了几点解决方案：
一、A公司可与B公司签订专利合作的合同，此方案简便易行，可更好地维护自身权益，且这样不需对股权转让做出特殊的限制；
二、A公司可考虑与B公司成立合伙企业；
三、A公司可与B公司另外签订股权合同，在该合同中，对股权转让的价格、时间、对象作出限制；
四、A公司可与B公司另外签订商业秘密合同，并细化有关条款。
（撰稿人：公司法宣传委员 李娅莉）
参与本次研讨会的委员(排名不分先后）：
律师：程泉、张伟强、宋剑峰、周明利、李娅莉、曾富祥、贺敬、李军泽、黄亮、吴策、黄庆毅、程庭刚、马恩纳、郑涛、牛悦、施智煜。
实习人员：李欣泽、邹伟强、姚瑞泓、曾肖妮、刘东泽、李瑞、王丹、解文霞、姜海燕、王彦平、程涣翔、李王莹莹。
