在合同交易中，违约金是一种最为常见的民事责任形式，作为督促当事人全面适当履行合同义务、减少或对冲交易风险的保障性条款，为合同交易广泛使用。

在实践中，常有违约金约定不明，或虽有明确约定但与实际损失相去甚远，交易情势不同，违约行为各异，举证责任的分配及调整规则的适用存在较大争议。

经研究相关法律规定、司法解释及指导案例裁判规则，本文力求从法律本身出发来明确法律概念及法理法义，并提炼概括常见合同违约金情形的裁判规则。


违约金责任的含义
违约金是当事人在合同中约定或者由法律直接规定的一方违约时应当向对方支付一定数额的金钱或者交付其他的财产。大陆法系国家承继罗马法传统，将违约金作为债的担保方式，即违约金责任的目的，在于强制债务人履行债务。我国立法中，将违约金作为一种违约责任形式，即违约方承担民事责任的方式。

违约金责任的前提是合同有效
违约金约定的前提是违反该约定所针对的合同义务，如果该合同义务不存在，如合同不成立、未生效、无效或者被撤销，则违约金条款也将无效，当事人只能主张缔约过失责任，不能产生违约金请求权。在实践中，针对合同之诉，法官首先会审查合同效力，且审查合同效力是依职权而非依申请进行。

关于违约金责任的相关规定
一 《合同法》、《民法典》规定
1.《合同法》第 114 条（民法典第 585 条）：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向另一方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。


约定的违约金低于造成损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行义务。

2.《合同法》第 113 条（《民法典》第 584 条）：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

二 《合同法司法解释（二）》
1.《合同法司法解释（二）》第28 条：当事人依照合同法第 114 条第 2 款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

2.《合同法司法解释（二）》第29 条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。


当事人约定的违约金超过造成损失的 30%的，一般可以认定为合同法第 114 条第 2款规定的“过分高于造成的损失”。

三 《九民会议纪要》
50.【违约金过高标准及举证责任】认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113 条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

违约金责任的法律性质
根据《合同法》第 114 条（《民法典》第 585 条）规定，约定违约金以补偿性为主，惩罚性为辅。违约金制度设计的主要功能在于补偿损失，而并非在于惩罚违约方。约定的补偿性违约金，应以实际损失的发生为前提，并且遵循填平损失原则，以不超过因违约造成的损失为限；惩罚性违约金，通常不以实际损失的发生为前提，但可以使用司法酌减规则，法院或者仲裁机构根据当事人请求，以实际损失为基础，在综合合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素的基础上，合理平衡合同自由与公平原则、诚实信用原则，可以予以合理调减。

当事人明确约定补偿性违约金时，应当以实际损失的发生为前提，约定惩罚性违约金，则不以实际损失的发生为前提。

司法实践中较为常见的迟延履行违约金即为惩罚性违约金。守约方在要求违约方继续履行合同的同时，可以根据合同约定同时主张迟延履行违约金责任。

约定违约金与法定违约金
通常认为，人民银行关于逾期罚息的规定，属于法定违约金。

约定违约金适用《合同法》第 114 条第 2 款的司法酌减规则；而法定违约金作为对违约行为预设的救济方案，在立法过程中已充分考虑其合理性及债务人负担的公平性，因此，不适用司法酌减规则。


违约金调增规则
违约金的调整以当事人请求为前提，且法院或者仲裁机构对是否调整拥有选择权，判定依据为公平原则与诚实信用原则，且以实际损失作为调整的标准。

此处的实际损失，包括实际损失与可得利益损失。

违约金调减规则
判定违约金是否过高，应当以“实际损失”为基础，此处的实际损失包括实际损失与可得利益损失。违约金过高的具体认定标准为超过违约造成损失的 30%。

如果商事主体在诉讼中自愿出具和解协议并承诺高额违约金，其没有正当理由未依约履行后续给付义务，应当认定其主观上具有严重恶意，此时高额违约金应视为惩罚性违约金，可不予酌减。

违约造成损失范围的认定
违约造成的损失范围，包括实际损失与可得利益损失。

实际损失，是指因违约行为导致现有利益的减少。主要包括信赖利益损失（包括因违约导致的费用支出、丧失其他交易机会的损失、对方违约造成守约方对第三人承担的违约损害赔偿等）、固有利益损失（主要表现为债务人违反保护义务导致的损失，比如债务人交付的不合格原料对债权人现有生产设备造成的损害等）。

可得利益损失，是指债权人在合同如约履行后可以获得的纯利润。主要分为生产利润损失、经营利润损失和转手利润损失等类型。

违约损失范围受可预见规则的限制。可预见规则不仅适用于对可得利益损失范围的限制，也适用于对实际损失范围的限制。

根据法工委释义中给出的可得利益损失计算方法，可得利益的法定损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受损害方自己过错造成的损失-受损害方因违约获得的利益-必要的成本。

违约金过高的举证责任
按照“谁主张，谁举证”的原则，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。守约方认为违约金合理的，应当提供证据予以证明。根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 11 条规定，人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。


违约金责任是否以过错为要件
《民法典》对违约责任采纳的是严格责任，即违约责任强调的是对因违约行为造成损失的补偿，不必以违约一方存在过错为前提。但存在例外情形：一是如果当事人约定违约金以过错为要件，则从约定；二是《民法典》合同编分则以及单行法规中特别规定违约责任以过错为构成要件的，应当依其规定。

没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法
最高人民法院发布修改后的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2020〕17 号)，第十八条规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019 年 8 月 19 日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算;违约行为发生在 2019 年 8 月 20 日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准为基础，加计 30—50% 计算逾期付款损失。

合同未约定逾期付款违约金的违约责任(2021年1月1日之后起诉或主张权利）
违约行为发生在2019 年8月19日之前：中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算
违约行为发生在2019年8月20日之后：违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计 30—50%计算逾期付款损失

上述逾期付款违约金的计算标准不仅适用于买卖合同，对于权利转让等其他有偿合同也可参照执行（法律、行政法规另有规定的除外）

违约金责任如何避免被调整
可以在合同中约定：本违约金以填补损失为基础，兼具惩罚性，发生违约时，任何一方不能作为调整。

本文作者：徐昭律师